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林叔权律师——房地产法律专家

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《珠海市物业管理条例》应成为业主权益保护法---《珠海市物业管理条例》(征求意见稿)修改建议

《珠海市物业管理条例》应成为业主权益保护法

---《珠海市物业管理条例》(征求意见稿)修改建议

(建议的全文如下:12条建议,每一建议分为建议、理由、原文、建议改为或者建议增加条款)

建议一:

《珠海条例》的修订必须突出和加强对业主权利即业主物业管理权的保护;修订后的《珠海条例》应成为业主维护其在物业管理活动中的合法权益的保护法。

理由:

《珠海条例》的修订是关系珠海民生、关系珠海社会和谐的大事。对《珠海条例》的修订应突出和加强对业主物业管理权的保护;修订后的《珠海条例》应成为业主维护其在物业管理活动中的合法权益的保护法。

在现阶段,相对于物业管理企业来说,业主是弱势群体,在业主与物业管理企业之间的物业管理合同关系中,业主往往处于绝对的弱势地位,主要表现在业主对物业管理合同的订立严重缺乏话事权。在前期物业管理时期(即业委会成立之前),选聘物业管理企业是由开发商越蹰代庖的;在业主委员会成立之后,由于业主委员会的法律地位未确立,没有相关的业委会组织法,业委会产生过程缺乏制约,所产生的业主委员会普遍缺乏公信力,难以代表全体业主的利益,在选聘物业管理企业中“黑箱”操作的几率极高,业主的利益经常被业委会所损害。

而物业管理企业,在物业管理活动中通常处于强势地位甚至霸王地位,这是勿庸置疑的。首先,在现阶段,多数物业管理企业是开发商的关联企业,先天性地处于强势地位。这种“先天性”使得物业管理企业在取得物业管理权中处于一种“先占”的态势。尤其是在业委会成立之前,这种“先天性”使得业主丧失了自主选聘物业管理企业的权力。其次,物业管理企业是企业法人,它的权利已经有《公司法》等大量的民商法律法规的保护,完全没有必要再通过《珠海条例》这样的地方性、专门性的法规给予特别的权益保护。

为此,《珠海条例》的修订要处处体现对业主物业管理权的保护,并在一定的程度上限制物业管理企业的强势地位,这样才能从根本上解决当前物业管理活动中存在的种种问题。

原文:

第一条  为规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

建议改为:

第一条  为规范物业管理活动,维护业主的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

建议二:

在国务院《物业管理条例》依《物权法》的规定作出修订之前,如果《珠海条例》要首先颁布实施,则其上位法依据应当是《物权法》,而不能是国务院《物业管理条例》;由于《珠海条例》事关民生、事关社会和谐,所以建议《珠海条例》不要仓促出台,最好等国务院条例和广东省条例根据《物权法》的规定作出了相应修订之后,才修订出台《珠海条例》。

理由:

《物权法》第六章共十四条确立了“业主的建筑物区分所有权”。建筑物区分所有权包括三种权利,即业主就高层建筑物内其居室等享有所有权,就走廊、电梯等享有共有的权利,就该建筑物及其附属设施的维护等享有共同管理的权利。也就是说,建筑物区分所有权明确了住宅小区的物业管理权属于业主。这就意味着是《物权法》的出台将使业主实现完全的自我管理。

《物权法》规定,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务机构或者其他管理人管理。这些规定明确了业主所具有的直接支配物业的权利,为业主行使权利提供了保障。而国务院《物业管理条例》对业主的保护力度是相对不足的。国务院《条例》规定了“聘请物业公司管理”作为唯一的物业管理模式,排除了业主选择其他管理模式(自行管理、其他管理人管理)管理自己物业的合法性。由此,国务院《物业管理条例》及其它大量的与物业管理相关的法律、法规、规章面临着修改、修订。在此情形下,由于《珠海条例》事关民生、事关社会和谐,所以建议《珠海条例》不要仓促出台,最好等国务院条例和广东省条例根据《物权法》的规定作出了相应修订之后,才修订出台《珠海条例》。

原文:

第七条  业主、业主大会、业主委员会应当按照国务院《物业管理条例》等有关规定,依法行使权利,履行义务。

建议改为:

第七条  业主、业主大会、业主委员会应当按照《物权法》等有关规定,依法行使权利,履行义务。

建议三:

依据《物权法》的规定,业主行使物业管理权的方式有三种:自行管理、委托物业服务企业、委托其他管理人管理。《珠海条例》规定一个物业管理区域由一个物业管理企业提供管理,就是限定了业主只能有一种物业管理模式,这样的规定与《物权法》规定不符,必须首先作出修改。

理由:

《物权法》第八十一条规定, 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。这就是说,《物权法》确立了业主行使物业管理权的三种方式:自行管理、委托物业服务企业管理、委托其他管理人管理。

《物权法》出台之后,国务院《物业管理条例》及广东省条例的修订必将提上立法机关的日程。国务院条例和广东省条例中的相关规定,如果与《物权法》的规定相冲突的,一定会作出修订与修改的。如国务院条例的第二条“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”首先就必须作出修改。所以,《珠海条例》规定一个物业管理区域由一个物业管理企业提供管理,与《物权法》规定冲突,首先必须修改。

原文:

第六条       一个物业管理区域成立一个业主大会,由一个物业管理企业提供物业管理服务。提倡通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业;提倡通过平等协商的方式解决物业管理纠纷。

建议改为:

第六条     一个物业管理区域成立一个业主大会,业主可以自行管理,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。提倡通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业及其他管理人;提倡通过平等协商的方式解决物业管理纠纷。

建议四:

《珠海条例》中所有“物业管理企业”字眼都应当改为“物业服务企业”,有一些条款还应在“物业服务企业”之后加上“其他管理人“的表述。《珠海条例》中所有“物业管理服务”字眼均应删除“管理”二字,改为“物业服务”。

原文、建议改为及理由(略)

建议五:

居民委员会的社区管理职能不能及于业主的物业管理权。居委会行使社区管理职能和业主行使物业管理权的性质是完全不同的,不可混同。如果作为地方性行政法规的《珠海条例》赋予了居委会对辖区内的业主大会活动进行指导和监督的职能,不论如何符合现阶段的国情和珠海的“市情”,也不论如何具有怎样的可操作性,都是既违法又违宪的,都应当在修订时予以纠正。

 

理由:

《珠海条例》有很多条款对居民委员会进行了不当的授权。我认为,居民委员会的社区管理职能不能及于业主的物业管理权。

 

《珠海市业主大会规程(试行)》施行(200685日)前几日的200681日,《南方都市报》报道了一个居委会侵占业主住宅底层架空层并阻止业主召开业主大会成立业主委员会的案例。该小区的居委会将小区内公69栋住宅的底层架空层用铁丝网封闭分隔,并拟作车库出售。居委会此举遭到业主的反对。业主向区城市管理执法局投诉,执法局先是责令居委会自行拆除铁丝网恢复原状,未果,遂依法向人民法院申请强制拆除。据了解,虽距法院规定的最后期限已过去了很久,居委会的违法行为至今仍未得到纠正。而且,该小区业主在维权过程中为筹集维权经费,向街道办申请召开业主大会、成立业委会。但是,业主的请求因居委会的反对而“胎死腹中”。 

 

某一老旧小区曾发生所属的社区居委会与业委会争夺小区物业管理权的事件。该小区原物管在2006年的9月以小区收费率未达物管合同规定的标准为由向业委会和辖区街道办提出了提前退出小区管理的通知。这一通知预示着小区即将出现物管真空期。随着原物管退出日期的临近,居委会和业委会展开了小区物业管理权的争夺战。

 

居委会向街道办提出由其管理最合适。它认为《物业管理条例》及其它物管法规、规章并未明文禁止居委会对辖区内的小区实施物管,何况该小区在短短的两三年频换物管,使得小区“民不聊生”,为了社区居民利益和小区业主安居乐业,自己责无旁贷地应该站出来。而业委会对居委会的好意并不领情。业委会认为自己是由业主选举出来的,自当为业主作主。业委会力主由一家早已对该小区垂涎三尺的物管公司来管理,并认为自己有权先把该物管请进来再将聘请“临时物管”一事提交业主大会追认。据悉,业委会聘请的“临时物管”在2006920日进驻管理。目前,该小区仍处于“临时物管”时期。

 

上述两案例均为居委会不恰当地干预和防碍业主对物权(房屋所有权)的行使。住宅底层架空层属于小区业主全体公有,居委会绝对是无权自行圈占的。小区物业管理权来源于业主的物业所有权,是所有权权能之一的使用权的延伸。只有业主(也即物业权属人)才有权行使。居委会作为基层群众性自治组织无权干预、防碍业主行使物业管理权。而这两个案例的产生,均源于居委会具有社区管理的职能及拥有对业主大会活动(包括作为业主大会的执行机构的业委会)进行指导和监督的职能。前者由《宪法》和《居委会组织法》所赋予,后者由《珠海市业主大会规程(试行)》和《珠海条例》所赋予。居委会集这两项职能于一身,从而具有了干预和防碍业主行使物业管理权的“天时地利”。

 

其实,居委会行使社区管理职能和业主行使物业管理权的性质是完全不同的,不可混同。根据物权法原理,只有物业所有人才拥有对自己的物业(包括专有部分和共有部分)的占有、使用和处分权。业主大会及业委会的活动属于业主行使物权(包括物业所有权和管理权)。因而,居委会对社区公共事务的管理职能不能涵盖业主的物业所有权及物业管理权,也就是说其社区管理权不能及于社区内业主的物权。而《珠海市业主大会规程(试行)》和《珠海条例》赋予居委会对业主大会活动的指导和监督职责,等同于给予了居委会干预和防碍业主行使物权的权力。

私产保护是宪法原则,而平等保护私有财产也已经写进了第五次提交全国人大常委会讨论的《物权法》草案中。由此,我们认为,作为地方政府规章的《珠海市业主大会规程(试行)》和地方性行政法规的《珠海条例》赋予了居委会对辖区内的业主大会活动进行指导和监督的职能,不论如何符合现阶段的国情和珠海的“市情”,也不论如何具有怎样的可操作性,都是既违法又违宪的,都应当在修订时予以纠正,否则,上述两案例或者更多的类似案例就会不断上演。

原文:

第三条  市物业管理行政主管部门负责全市物业管理活动的指导、监督、管理工作,区物业管理行政主管部门负责本辖区物业管理活动的指导、监督、管理工作。

街道办事处(镇人民政府)、社区居民委员会协助物业管理行政主管部门做好物业管理活动的监督、管理工作,协调物业管理与社区建设的关系,调解物业管理纠纷。

规划、城市管理行政执法、物价、环保、公安、工商等部门在各自职责范围内,做好物业管理有关工作。

第七条  业主、业主大会、业主委员会应当按照国务院《物业管理条例》等有关规定,依法行使权利,履行义务。

业主大会、业主委员会应当积极配合社区居民委员会依法履行自治管理职责,支持社区居民委员会开展工作,接受社区居民委员会的指导和监督;应当积极配合公安机关、人口计生部门做好物业管理区域内的社会治安和人口与计划生育等有关工作。

    第十三条  业主委员会委员人数的确定及候选人的产生应当符合下列规定:

(一)业主委员会委员为5人以上15人以下单数,具体人数根据该物业管理区域的实际情况确定;

(二)业主委员会委员选举实行差额选举方式。业主委员会委员候选人与业主委员会委员人数的差额比例为20——30%;

(三)业主委员会委员候选人采用业主自荐及社区居民委员会推荐相结合的方式产生。

社区居民委员会应当对自荐及被推荐人进行资格审查,确定业主委员会委员候选人名单。

业主委员会委员应当在选举产生之日起7日内组织召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1名,副主任1-2名。

    第十九条  业主委员会应当在任期届满前至少提前60日书面报告街道办事处(镇人民政府),提出换届选举意见,组织召开业主大会进行换届选举。

业主委员会不在规定时间内组织换届选举工作的,区物业管理行政主管部门应当责令业主委员会限期组织换届选举;逾期仍不组织的,由街道办事处(镇人民政府)指导、监督社区居民委员会组织召开业主大会进行换届选举。

因参加业主大会会议的业主未能达到法定数量等客观原因未能如期换届选举的,业主委员会应当继续履行职责,直至新一届业主委员会产生。

    第二十条  物业管理区域内有下列情形之一的,业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议:

(一)持有20%以上投票权数业主提议的;

(二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;

(三)业主大会议事规则规定的其他情形。

发生应当召开业主大会临时会议的情形,业主委员会不履行组织召开业主大会临时会议职责的,区物业管理行政主管部门应当责令业主委员会限期组织召开。逾期仍不组织召开的,由街道办事处(镇人民政府)指导、监督社区居民委员会组织召开。

除业主委员会或者社区居民委员会外,任何单位及个人不得组织召开业主大会临时会议。

第二十二条  区物业管理行政主管部门应当定期对业主委员会依法履行职责的情况进行检查,发现业主委员会存在违法行为的应当及时予以纠正。

业主委员会有下列情形之一的,由区物业管理行政主管部门会同街道办事处(镇人民政府)指导、监督社区居民委员会组织召开业主大会,决定是否解散原业主委员会,选举产生新一届业主委员会:

(一)有超越职权、违反法律法规的行为,严重侵害业主合法权益的;

(二)有严重影响社区安定和社会稳定行为的;

(三)对区物业管理行政主管部门在检查中发现并责令改正的违法行为拒不改正的

第二十三条  业主大会及业主委员会的工作经费由全体业主共同承担。

首次业主大会会议的组织费用,由全体业主共同承担,由首次业主大会筹备组筹集,接受社区居民委员会监督管理。

第六十九条  物业共有部分的维修、更新、改造工程应当采用招标的方式进行发包。已经成立业主大会的,由业主委员会负责组织招标,尚未成立业主大会的,由社区居民委员会组织推选5人以上15人以下的业主代表负责组织招标。

业主委员会或者业主代表未按照规定采用招标方式进行维修、更新、改造工程发包,造成损失或者不良影响的,业主委员会或者业主代表应当承担相关责任。

第七十二条  业主大会决定不设立物业专项维修资金的,物业共有部分的维修、更新、改造费用由共有部分的业主按投票权份额共同承担,由业主委员会负责筹集。

尚未成立业主大会的,物业共有部分的维修、更新、改造费用由共有部分的业主按所拥有的房屋建筑面积份额共同承担,由社区居民委员会组织推选5人以上15人以下的业主代表负责筹集。

业主拒不按规定承担维修、更新、改造费用的,业主委员会或业主代表应当协助承担维修、更新、改造工程的承包人进行催缴。

承担维修、更新、改造工程的承包人不得采取拒绝交付使用或阻挠正常使用等方式追缴维修、更新、改造费用。

建议改为:

第三条  市物业管理行政主管部门负责全市物业管理活动的指导、监督、管理工作,区物业管理行政主管部门负责本辖区物业管理活动的指导、监督、管理工作。

街道办事处(镇人民政府)协助物业管理行政主管部门做好物业管理活动的监督、管理工作,协调物业管理与社区建设的关系,调解物业管理纠纷。

规划、城市管理行政执法、物价、环保、公安、工商等部门在各自职责范围内,做好物业管理有关工作。

第七条  业主、业主大会、业主委员会应当按照《物权法》等有关规定,依法行使权利,履行义务。

业主大会、业主委员会应当积极配合社区居民委员会依法履行自治管理职责,支持社区居民委员会开展工作;应当积极配合公安机关、人口计生部门做好物业管理区域内的社会治安和人口与计划生育等有关工作。

    第十三条  业主委员会委员人数的确定及候选人的产生应当符合下列规定:

(一)业主委员会委员为5人以上15人以下单数,具体人数根据该物业管理区域的实际情况确定;

(二)业主委员会委员选举实行差额选举方式。业主委员会委员候选人与业主委员会委员人数的差额比例为20——30%;

(三)业主委员会委员候选人采用业主自荐的方式产生。

街道办事处(镇人民政府)应当对自荐人进行资格审查,确定业主委员会委员候选人名单。

业主委员会委员应当在选举产生之日起7日内组织召开首次业主委员会会议,推选产生业主委员会主任1名,副主任1-2名。

    第十九条  业主委员会应当在任期届满前至少提前60日书面报告街道办事处(镇人民政府),提出换届选举意见,组织召开业主大会进行换届选举。

业主委员会不在规定时间内组织换届选举工作的,区物业管理行政主管部门应当责令业主委员会限期组织换届选举;逾期仍不组织的,由街道办事处(镇人民政府)组织召开业主大会进行换届选举。

因参加业主大会会议的业主未能达到法定数量等客观原因未能如期换届选举的,业主委员会应当继续履行职责,直至新一届业主委员会产生。

    第二十条  物业管理区域内有下列情形之一的,业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议:

(一)持有20%以上投票权数业主提议的;

(二)发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的;

(三)业主大会议事规则规定的其他情形。

发生应当召开业主大会临时会议的情形,业主委员会不履行组织召开业主大会临时会议职责的,区物业管理行政主管部门应当责令业主委员会限期组织召开。逾期仍不组织召开的,由街道办事处(镇人民政府)组织召开。

除业主委员会或者街道办事处(镇人民政府)外,任何单位及个人不得组织召开业主大会临时会议。

第二十二条  区物业管理行政主管部门应当定期对业主委员会依法履行职责的情况进行检查,发现业主委员会存在违法行为的应当及时予以纠正。

业主委员会有下列情形之一的,由区物业管理行政主管部门会同街道办事处(镇人民政府)组织召开业主大会,决定是否解散原业主委员会,选举产生新一届业主委员会:

(一)有超越职权、违反法律法规的行为,严重侵害业主合法权益的;

(二)有严重影响社区安定和社会稳定行为的;

(三)对区物业管理行政主管部门在检查中发现并责令改正的违法行为拒不改正的

第二十三条  业主大会及业主委员会的工作经费由全体业主共同承担。

首次业主大会会议的组织费用,由全体业主共同承担,由首次业主大会筹备组筹集和管理。

第六十九条  物业共有部分的维修、更新、改造工程应当采用招标的方式进行发包。已经成立业主大会的,由业主委员会负责组织招标,尚未成立业主大会的,由街道办事处(镇人民政府)组织共有物业的业主推选5人以上15人以下的业主代表负责组织招标。

业主委员会或者业主代表未按照规定采用招标方式进行维修、更新、改造工程发包,造成损失或者不良影响的,业主委员会或者业主代表应当承担相关责任。

第七十二条  业主大会决定不设立物业专项维修资金的,物业共有部分的维修、更新、改造费用由共有部分的业主按投票权份额共同承担,由业主委员会负责筹集。

尚未成立业主大会的,物业共有部分的维修、更新、改造费用由共有部分的业主按所拥有的房屋建筑面积份额共同承担,由共有部分的业主或者业主代表负责筹集。

业主拒不按规定承担维修、更新、改造费用的,业主委员会或业主代表应当协助承担维修、更新、改造工程的承包人进行催缴。

承担维修、更新、改造工程的承包人不得采取拒绝交付使用或阻挠正常使用等方式追缴维修、更新、改造费用。

建议六:

 

与国务院《物业管理条例》比较,业主大会及业主委员会制度在《物权法》中有不少突破。这些突破使得《珠海条例》可以也必须就影响业委会运作的一些实质性的、关键的问题作出规定,使业委会的运作更具有可操作性:业主大会对重大事项的表决权、印章刻制与管理、业委会《组织机构代码证》的颁发、业委会银行开户及财务管理、业委会专职化和职业化、业委会的监督、业委会委员资格终止。

 

理由:

 

时下,人们在谈到业委会时,说得最多的就是业委会普遍缺乏公信力;很多业委会成员滥用职权,为一己之私损害业主利益;许多业委会实际上名存实亡,等等。但是,人们却很少去探究业委会运作及业委会委员工作中存在的诸多困难,如民政部门不准将业主委员会作为民间社团组织进行登记、组织代码机构不为业委会办法组织代码、商业银行以业委会没有组织代码而拒绝为业委会开设帐户;业委会委员非专业化和非职业化。其实,业主大会及业委会制度建设是解决业主大会成立及业委会运作中存在的问题的关键。从长远来看,必须制定《业主大会组织法》,而当务之急,是在《珠海条例》中就影响业委会运作的一些实质性的、关键的问题作出规定,使业委会的运作更具有可操作性。这些问题至少包括业主大会对重大事项的表决权、印章刻制与管理、业委会《组织机构代码证》的颁发、业委会银行开户及财务管理、业委会专职化和职业化、业委会的监督等。

 

   原文:

第十二条  业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。

业主大会会议至少应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。

业主大会作出一般决定,必须经参加业主大会会议的业主所持投票权的二分之一以上通过。

业主大会作出制定或者修改业主公约、业主大会议事规则、选聘或者解聘物业管理企业、物业专项维修资金设立以及筹集、使用办法的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权的三分之二以上通过。

第十六条 业主委员会委员有下列情形之一的,委员资格自动终止:(一)已经不是本物业管理区域业主的;(二)因违法犯罪等原因不能履行委员义务的;(三)因疾病等原因丧失工作能力的;(四)无正当理由连续三次缺席业主委员会会议的;(五)以书面形式向业主大会提出辞呈的;(六)在所聘请的物业管理企业及其关联企业工作的;(七)存在本条例第十五条所列情形之一的。

第十七条 业主委员会委员资格应当终止而未终止,或者不应当终止而被终止的,区物业管理行政主管部门应当向业主委员会提出终止或者恢复委员资格的建议,业主委员会应当予以采纳。

建议改为:

第十二条  业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。

业主大会会议至少应当有物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。

法律规定由业主共同决定的重大事项以外的一般事项,可由业主委员会或者由利益相关的业主共同作出决定。

法律规定应由业主共同决定的重大事项,表决权按法律规定。

第十六条 业主委员会委员有下列情形之一的,丧失委员资格,业主可以依法提议召开业主大会终止委员资格:(一)已经不是本物业管理区域业主的;(二)因违法犯罪等原因不能履行委员义务的;(三)因疾病等原因丧失工作能力的;(四)无正当理由连续三次缺席业主委员会会议的;(五)以书面形式向业主大会提出辞呈的;(六)在所聘请的物业管理企业及其关联企业工作的;(七)存在本条例第十五条所列情形之一的。

第十七条 业主委员会委员资格应当终止而未终止,或者不应当终止而被终止的,区物业管理行政主管部门可以向业主委员会提出终止或者恢复委员资格的建议。

建议增加条款:

 

第一条  【业主委员会印章刻制及管理】业主委员会经物业管理行政主管部门备案之后,印

章管理部门应依业主委员会的申请给予刻制公章、财务专用章、合同专用章等开展工作所必须的印章。

业主委员会必须制定印章管理、使用办法,指定专人管理印章。

出现印章使用不当造成业主利益受损的情形时,批准使用印章的业主委员会委员对业主的损失承担责任。

第二条  【业主委员会组织机构代码证的颁发】组织代码颁发机构应当向依法成立的业主委员会颁发组

织代码证书。

第三条 【业主委员会基本帐户开户】商业银行应当为领取了组织代码证的业主委员会开设基本帐号。

第四条 【业主委员会财务管理】业主委员会应当制定工作经费的筹措办法及工作经费的管理与使用办法。业主委员会可以根据需要聘请会计和出纳。

第五条 【业主委员会委员的专职化和职业化】业主委员会可以设一至二名的专职委员。鼓励业主委员会委员专业化与职业化。

第六条 【业委会的监督】业主大会可以选举产生由三至五人组成的业主监事会,监督业委会的工作。

业主监事会工作规程由业主监事会起草并经业主大会作为重大事项表决通过后实施。

 

建议七:

 

《物权法》明确规定了业主大会及业委会决定的效力,也赋予了业主对业主大会及业委会决定的撤销权。《珠海条例》必须对此作出细化的规定。

 

理由:

《物权法》第七十八条规定, 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

原文:

第二十一条  业主委员会应当依法履行业主大会执行机构的职责,不得超越职权作出应当由业主大会作出的决定,不得以倾向性的意见引导业主发表意见或者投票,不得从事与物业管理无关的活动。

业主委员会作出的决定应当以书面形式及时在物业管理区域内进行公告。

业主委员会超越职权作出的决定造成损失或者不良影响的,由签名同意该决定的业主委员会委员承担有关责任。

业主委员会作出的决定违反法律、法规的,区物业管理行政主管部门应当责令限期改正或者撤销决定,并通告全体业主。

业主行使撤销业主大会或者业主委员会作出的不当决定的权利时,应当尊从民法通则及民事诉讼法等法律的规定。

建议改为:

第二十一条   业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院

予以撤销。

业主委员会不得作出应当由业主大会作出的决定。

业主委员会作出的决定应当以书面形式及时在物业管理区域内进行公告。

业主委员会作出了应当由业主大会作出的决定并侵害业主合法权益的,由签名同意该决定的业主委员会委员承担有关责任。

业主委员会作出的决定违反法律、法规的,区物业管理行政主管部门可以责令改正。

建议八:

鼓励已经备案登记的业主委员会筹备成立业主委员会联盟组织或者加入已经依法成立的业主委员会联盟组织,势在必行。

理由:

笔者认为,一盘散沙的业主需要强势的业委会;而处于幼儿期的业委会更需要合作,需要相互取经,在与强势的物业管理企业及其行业组织的博弈中需要有集体的代言人。由此,在《珠海物业》中“鼓励已经备案登记的业主委员会筹备成立业主委员会联盟组织或者加入已经依法成立的业主委员会联盟组织。”势在必行。

原文:

第五条  市物业管理协会应当协助物业管理行政主管部门做好物业管理企业的行业自律。

建议改为:

第五条  市物业管理行业协会应当协助物业管理行政主管部门做好物业管理企业的行业自律。鼓励已经备案登记的业主委员会筹备成立业主委员会联盟组织或者加入已经依法成立的业主委员会联盟组织。

建议九:

降低业委会成立的门槛,促使业委会的普遍成立;重构“前期物业管理制度”,将建设单位向业委会移交住宅小区前的住宅小区物业管理责任赋予建设单位。

理由:

修订后的《珠海条例》要成为业主维护其在物业管理中的合法权益的保护法,关键的主要有二点:一是降低业委会成立的门槛,目的是促使所有的住宅小区尽快普遍成立业委会;二是将建设单位向业委会整体移交住宅小区之前的住宅小区物业管理责任赋予建设单位。核心在于要设计住宅小区的整体移交制度以及重构“前期物业管理制度”。住宅小区必须完成了整体移交才视为建设单位已经完成了住宅小区的开发责任,住宅小区的管理责任才由建设单位转移到业主及业委会;业委会成立并自行选聘物管企业之前的小区物业管理由建设单位负责;在建设单位负责小区管理的“前期物业管理”期间,业主不仅无需缴纳物业管理费,而且对建设单位所进行的物业管理有充分的监督权。

《珠海条例》第九条的规定有二个缺陷:一是首次业主大会召开的条件过高,使房屋销售状况不佳的小区长期出于“前期物业管理时期”,先期入住业主的物业管理权长期被剥夺;二是业主大会的召开用的字眼是“可以”召开而不是“应当”召开,也就是说业主大会要不要召开以及何时召开、业委会要不要成立及何时成立是可以选择的。这样的规定势必造成有些小区长期不能召开业主大会,业委会迟迟不能成立,业主不能行使物业管理权、不能自主选聘物业管理企业。

笔者对住宅小区的整体移交制度以及重构“前期物业管理制度”的主张,缘于国务院《物业管理条例》(下称《国务院条例》)制度设计上的缺陷。《国务院条例》虽然明确了业主与物管企业在物业管理法律关系中的权利义务关系,确立了业主的物业管理权,但是,《国务院条例》所确立的业主物业管理权是不完整的,是有重大缺陷的。

《国务院条例》规定了小区业主召开业主大会成立业主委员会前,由开发商为业主选聘物管企业。这个时期称为“前期物业管理时期”。在这一时期,业主只能接受建设单位(即开发商)的安排——由建设单位制定“业主临时公约”并代为选择“管家”;业主对建设单位越俎代孢选定的物管企业和制定的“业主临时公约”惟有服从和遵守,别无选择。这种制度设计,剥夺了业主在“前期物业管理时期”的话事权和参与权,将业主置于十分弱势的地位,为住宅小区各种物业管理纠纷的产生埋下了种子,使住宅小区的前期管理阶段成为业主维权事件的多发期。同时,这种制度设计,免除了建设单位在商品房销售中的售后服务责任,减轻了建设单位在房地产开发中的责任。笔者认为,建设单位对商品房买受人的责任不能仅止于单个买受人的房屋交付使用,而应延伸至由其开发建设的住宅小区的整体移交、整体交付使用。 

在“前期物业管理时期”,表面上存在着业主、建设单位和物管企业三个相互联系的利益主体;而实质上的利益主体只有二个,即业主和建设单位。建设单位和由其选聘的物管企业实际上是利益极端一致的同盟。原因在于,建设单位选聘的物管企业不是其控股公司就是关联公司;即使既不控股又不关联,但因物管企业由建设单位选聘,两者在一定程度上也是一个利益共同体,追求的目标是基本一致的。建设单位搞好小区的前期物业管理只是为了尽快将物业售罄,以便实现投资利润最大化;物管企业搞好前期物业管理是为了尽可能争取在业主大会筹备和业主委员会成立上发挥作用,以争取长期取得小区物业管理权。因此,在“前期物业管理时期”,建设单位和物管企业是很难主动为业主利益着想的。司空见惯的是,建设单位及其控股或关联的物管企业为长期控制小区的物业管理权而不择手段,损害业主利益,激发各种矛盾。

而且,前期物业管理合同完全由建设单位和物管企业越俎代孢订立,作为物业管理权利主体的业主在合同的订立中是缺位的。建设单位和由其选聘的物管企业在合同中为作为合同第三人的业主设定了享有物业管理服务的权利,并约定了业主必须遵守业主临时公约、按时缴纳物业管理费的义务。表面上看,合同规定的物业管理服务是由业主享受的,是为业主的利益而安排的。但是,由于业主在合同订立中的缺位,合同内容根本无法体现业主的真实意思,从而造成了合同履行中存在诸多问题。

综上所述,笔者认为,要彻底解决前期物业管理中存在的诸多问题,大幅度地减少业主与建设单位、业主与物管企业之间的矛盾和纠纷,出路就在于住宅小区的整体移交制度的设立以及对前期物业管理制度的重构。在这方面,《珠海条例》的修订应当大胆创新,力求突破,以体现立法机关对业主物业管理权的充分保护。

原文:

第九条  物业管理区域(含分期开发的物业管理区域),符合下列情形之一的,可以按照本条例规定,召开首次业主大会会议,成立业主大会,选举产生业主委员会:

(一)房屋出售交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的50%以上;

(二)首套房屋出售交付使用超过2年,交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的30%以上。

建设单位应当在符合业主大会召开条件之日起30日内书面报告街道办事处(镇人民政府)。

只有一个业主,或者业主人数较少且经全体业主一致同意决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第十条  经交付使用建筑面积的全体业主户数的20%以上书面同意,业主可以采用书面方式向街道办事处(镇人民政府)提出召开首次业主大会的要求。

街道办事处(镇人民政府)应当在接到业主的书面要求之日起10日内进行调查核实,符合业主大会成立条件的,应当在30日内指导、监督业主组织成立首次业主大会会议筹备组。

第十一条 业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有已竣工房屋的建筑面积计算。每一平方米为一投票权,不足一平方米的,按照四舍五入计算。

业主大会成立后未重新制定投票权确定办法的,业主在业主大会上的投票权仍依照首次业主大会会议的投票权确定办法计算。

业主投票权的确认以房地产权证登记的权属人以及建筑面积为准;尚未办理房地产权证的,以房地产登记部门备案的房屋买卖合同登记的购买人以及建筑面积为准。

建设单位有未出售物业的,以业主身份参加业主大会。

建设单位投票权以房地产权权属证明书确认的物业管理区域内可以出售的房屋总建筑面积扣除业主拥有已竣工的房屋总建筑面积计算,每一平方米为一投票权,不足一平方米的,按照四舍五入计算。

物业管理区域内同一业主所持投票权数超过物业管理区域全部投票权数30%的,按照30%计算。

第二十九条  住宅物业的建设单位应当通过招投标方式选聘具有相应资质等级的物业管理企业,签订前期物业管理服务合同,提供前期物业管理服务。

投标人少于三个或者物业管理区域的建筑面积在五万平方米以下的,经区物业管理行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘物业管理企业。

前期物业管理招标投标按照国家、省的有关规定执行。

前期物业管理服务合同可以约定期限;期限未满但业主委员会与物业管理企业签订的物业管理服务合同生效的,前期物业管理服务合同终止。

除有特别规定之外,本条例关于物业管理服务合同的有关规定同样适用前期物业管理服务合同。

第三十条  建设单位应当参照市物业管理行政主管部门颁布的示范文本制定业主临时公约,作为房屋买卖合同的附件。业主临时公约应当对物业的使用和维护管理、业主义务、违反业主临时公约应当承担的责任等事项做出规定,但不得与法律、法规、规章相抵触,不得侵害物业买受人的合法权益。

建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同,应当包含前期物业管理服务合同约定的内容,应当载明由物业买受人交纳的前期物业管理服务费用标准。建设单位未在房屋买卖合同中载明前期物业管理服务费用标准的,按照政府指导价的最低标准执行。

建设单位不得向物业买受人承诺减免物业管理服务费用。

第三十八条  物业管理服务费用按照下列规定承担:

(一)前期物业管理服务合同签订之日至物业交付业主当月发生的物业管理服务费用由建设单位承担;

(二)物业交付业主后次月起的物业管理服务费用由业主承担。

建设单位未按照房屋买卖合同约定或者承诺完善配套设施设备和相关场地的,应当承担50%的前期物业管理服务费用至按照房屋买卖合同约定或者承诺完善配套设施设备和相关场地的当月为止。

建议改为:

第九条  物业管理区域(含分期开发的物业管理区域),符合下列情形之一的,应当按照本条例规定,召开首次业主大会会议,成立业主大会,选举产生业主委员会:

(一)房屋出售交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的10%以上;

(二)首套房屋出售交付使用超过6个月,交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的5%以上。

建设单位应当在符合业主大会召开条件之日起30日内书面报告街道办事处(镇人民政府)。

只有一个业主,或者业主人数较少且经全体业主一致同意决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

第十条  经交付使用建筑面积的全体业主户数的5%以上书面同意,业主可以采用书面方式向街道办事处(镇人民政府)提出召开首次业主大会的要求。

街道办事处(镇人民政府)应当在接到业主的书面要求之日起10日内进行调查核实,符合业主大会成立条件的,应当在30日内指导、监督业主组织成立首次业主大会会议筹备组。

第十一条 业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有已竣工房屋的建筑面积计算。每一平方米为一投票权,不足一平方米的,按照四舍五入计算。

业主大会成立后未重新制定投票权确定办法的,业主在业主大会上的投票权仍依照首次业主大会会议的投票权确定办法计算。

业主投票权的确认以房地产权证登记的权属人以及建筑面积为准;尚未办理房地产权证的,以房地产登记部门备案的房屋买卖合同登记的购买人以及建筑面积为准。

建设单位有未出售物业的,不能以业主的身份参加业主大会。

第二十九条  住宅物业的建设单位应当通过招投标方式选聘具有相应资质等级的物业管理企业,签订前期物业管理服务合同,提供前期物业管理服务。

投标人少于三个或者物业管理区域的建筑面积在五万平方米以下的,经区物业管理行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘物业管理企业。

前期物业管理招标投标按照国家、省的有关规定执行。

前期物业管理服务合同可以约定期限;期限未满但业主委员会与物业管理企业签订的物业管理服务合同生效的,前期物业管理服务合同终止。

除有特别规定之外,本条例关于物业管理服务合同的有关规定同样适用前期物业管理服务合同。

第三十条  建设单位应当参照市物业管理行政主管部门颁布的示范文本制定业主临时公约,作为房屋买卖合同的附件。业主临时公约应当对物业的使用和维护管理、业主义务、违反业主临时公约应当承担的责任等事项做出规定,但不得与法律、法规、规章相抵触,不得侵害物业买受人的合法权益。

建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同,应当包含前期物业管理服务合同约定的内容,应当载明前期物业管理服务的质量标准。建设单位未在房屋买卖合同中载明前期物业管理服务质量标准的,物业买受人有权要求载明。

在前期物业管理时期,建设单位不得向物业买受人收取物业管理服务费用。

第三十八条  物业管理服务费用按照下列规定承担:

(一)前期物业管理服务合同签订之日至住宅小区召开业主大会成立了业主委员会、建设单位向业主委员会移交了住宅小区的当月发生的物业管理服务费用由建设单位承担;

(二)住宅小区召开业主大会成立了业主委员会、建设单位向业主委员会移交了住宅小区的后次月起的物业管理服务费用由业主承担。

建设单位未按照国家、省市、有关部委的规定完成了住宅小区的验收备案或者未按照房屋买卖合同约定完善配套设施设备和相关场地的,住宅小区业主委员会有权拒绝接受住宅小区的移交。

建议十:

《珠海条例》第三章“ 物业配套设施设备”不能混同“共用”与“共有”的概念;应禁止建设单位占用、借用或者租用物业服务用房;应规定办理物业服务用房的移交手续。

理由:

《珠海条例》第三章“物业配套设施设备”没有注意区分“共用”与“共有”。如果是业主“共用”的,还是不妨碍处分权,而如果是业主“共有”, 任何单位和个人才不得擅自占有、处分。

业主共有并不排除“经营性”,如果是属于共有业主共同决定,共有的物业也是可以用于经营用途的。

建设单位保留对部分配套设施设备和相关场地拥有产权,如果仅规定应当在房屋买卖合同中载明,尚无法保护业主的权益。建设单位需向买房人提供其拥有产权的证明。

硬性规定属于业主共有的配套设施设备和相关场地不得设定抵押,限制了业主对自己物业的权利行使。特别是对于共有业主较少的,作如此规定不利于业主最大限度地行使财产的处分权。

第三章的第24条第()款中规定,“屋面,外墙的附属空间”属于业主共有。在法律层面,空间是没有物权的。房屋之所以有物权的定义,是它用外围固定了相应的使用范围,而屋面,外墙以外的空间是不存在物权的,只能用相邻权来处理。“的附属空间”的表述不正确,应当删除。

在前期物业管理期间,建设单位可能以其强势地位占用、借用或者低价租用物业服务用房,因此,应禁止建设单位占用、借用或者租用物业服务用房。

业主委员会成立后,物业服务企业或者物业管理人应当向业主委员会办理物业服务用房的移交手续,以体现业主拥有对物业服务用房的所有权。

原文:

第三章    物业配套设施设备

    第二十四条  物业管理区域内的下列配套设施设备和相关场地属于业主共有,任何单位和个人不得擅自占有、处分:(一)物业管理用房、门卫房、值班房、共用设施设备机房、非经营性的共用停车场(库);(二)共用的架空层、走廊、通道、楼梯间、电梯间以及屋面、外墙的附属空间;(三)共用的供水、排水、供电、燃气、消防、照明、通信、网络、有线电视等设施设备;(四)物业管理区域内的道路、绿地、非经营性的共用文体设施;(五)建设单位在房屋买卖合同中约定或者以其他形式承诺归全体业主所有的配套设施设备和相关场地。除了按照规定应当进行面积分摊的配套设施设备和相关场地之外,房地产登记部门不得向任何单位或者个人核发上述配套设施设备和相关场地的房地产权证书。

建设单位保留拥有产权的配套设施设备和相关场地应当在房屋买卖合同中载明。建设单位未在房屋买卖合同中载明的,有关配套设施设