答网友关于《劳动合同法》的九个问题
1、目前新的劳动合同样本还未出台,如果我们用现在版本的劳动合同签订后明年是否还需重签?
答:
《劳动合同法》第九十七条规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。因此,即使新版格式劳动合同出炉,也无需重签。
2、劳动合同法中规定劳动合同中不能约定两种情形外的其他违约金,请问在规章规定中可否规定员工未提前一月书面申请辞职,差一天扣一天薪资以补贴他人代职?
答:
《劳动合同法》第二十五条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。据此,因此所谓的“补偿”、“通知金”或者你所提的“代职金”应是违法的。
3、规章制度里规定累计3次一般违纪构成严重违纪可以予以辞退,这项规定是否可行?
答:
《劳动法》第25条第2款规定,劳动者有严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为,用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的。
虽然员工的行为违反了用人单位的劳动纪律和规章制度,但是否构成“严重违反”,严重性程度如何界定,在法律上没有明确规定。因此,这属于仲裁员和法官自由裁量的范畴。
我认为对于职工违纪行为严重与否,即使用人单位明确规定某行为属于“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度”,也并不意味着实施该行为必然是“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度”。相反,由于劳动者的违纪行为非常复杂,用人单位制定的劳动纪律和规章制度也不可能包罗万象,如果用人单位没有明确规定某一特定行为属于“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度”,也并不意味着该行为就必定不是“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度”。因此,需要综合考虑劳动者实施违纪行为时的主观过错、行为的性质和后果、对用人单位造成的影响等各方面的因素来认定其行为是否严重违反用人单位的劳动纪律和规章制度。
你的问题关键在于要首先在规章制度里界定哪些行为属于“一般违纪”,然后才能界定哪些行为属于“严重违纪”或者属于“一般违纪”的行为如何才转化为“严重违纪”。当然,这些制度的规定均必须首先经过《劳动合同法》规定的“民主程序”。
4、企业奖惩管理制度里规定的行政处分可否规定同时予以经济处罚?
答:
你的这种说法是延续《企业职工奖惩条例》的说法。可是,《企业职工奖惩条例》是国务院1982年颁布的,是对全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工而言的。
《企业职工奖惩条例》中确立的是全民所有制企业和城镇集体所有制企业对职工的惩罚的概念范畴体系,有的叫纪律处分,有的叫行政处分,有的叫行政处罚,有的经济处罚。
我国目前有国有经济、集体所有制经济、私营经济、个体工商户、联营经济、股份制经济、涉外经济(包括外商投资、中外合资及港、澳、台投资经济)等经济类型。因此,《劳动法》及《劳动合同法》放弃了《企业职工奖惩条例》规定的企业员工行政化管理模式,确认了企业自主用工,自行建立劳动规章制度、劳动纪律对员工进行管理的现代企业自治式管理。企业对员工的惩处权建立在双方平等法律关系基础上的,由于企业不是政府机关,因而企业对员工的惩处不具有行政处分或处罚的性质,而是违纪员工承担责任的一种方式。
既然法律赋予了用人单位制定劳动纪律并要求员工遵守用人单位的规章制度,并规定了用人单位可直接解雇严重违纪的员工的权利,那么,用人单位如何对员工处罚,采取那些处罚措施由企业自己制定,完全由企业自己决定,只要不违反法律法规的强制性规定。
当然,企业根据内部制度对员工进行惩处不属于行政处罚性质,因为企业和员工之间的关系本质上是一种平等的法律关系。企业可以自行制定劳动纪律对员工进行管理,对违纪员工进行惩处,但这并意味着企业可以任意设定处罚制度对员工进行处罚。企业设定惩处制度时要受以下限制:
(1)、企业必须通过民主程序制定惩处制度并公告,如听取工会、职工代表大会或职工代表的意见等。
(2)、企业设定的处罚不得与现行法律法规行政规章相抵触,如依法扣罚员工的工资每月不得超过其工资的20%。
(3)、企业对违纪员工处罚的性质是补偿因员工违纪给企业带来的损失,所以处罚和损失要有一定的相当性。举个例子说,某员工未按公司规定当天递交日销售报表,第二天补交,根据公司制度,公司可以对该员工罚款200元。这种处罚制度的法律效力值得考虑,因为一般情况下,员工晚交日销售报表不至于给公司造成经济损失。
(4)、不得设定侵犯员工人身权的处罚措施。
5、签订无固定期限劳动合同的员工是否意味着员工可以随时提出离职,而无须提前通知或者今天提出明天即可以离职?
答:
当然不是。
《劳动合同法》第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。 第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
无论是固定期限的劳动合同还是无固定期限的劳动合同,劳动者提出解除合同均应符合上述规定。
至于劳动者不遵守上述规定(典型的如不辞而别),用人单位怎么办?要待《劳动合同法》的实施细则、司法解释等明确。
6、公司与员工签订劳动合同后,不送至劳动所登记盖章,此种做法是否违规,有什么后果?
答:
有些地方出台有政府规章或者文件,要求劳动合同要备案。如青岛市制定有《劳动合同备案办法》,自2004年9月1日起实施。该办法第二条规定,劳动合同备案是劳动保障行政部门依法审查劳动合同真实性和合法性的一项免费服务措施。用人单位与劳动者订立、变更、续订劳动合同应当按照本办法进行备案。珠海市也制定和颁布过“珠海市全面推进劳动合同制度实施三年行动计划工作方案”,规定从2006年至2008年,用三年时间实现各类企业与劳动者普遍依法签订劳动合同,规定建立劳动合同登记(备案)制度。但是,实施情况如何,我不清楚。
8月底在广州举行的广东省劳动关系工作会议上,广东省劳动和社会保障厅副厅长陈华康表示,将在全省大力推行劳动合同备案办法和劳动合同公示签收办法。要求用人单位与劳动者每签订一份劳动合同,都需经劳动保障行政部门备案。此外,用人单位还应将订立的劳动合同文本交一份给劳动者,由劳动者签收后对劳动合同订立和签收情况在单位内公示,以发挥职工和单位工会的监督作用。
我的理解是,既然《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法又没有劳动合同须备案才生效,因此,劳动合同备不备案与其效力无关。
7、对于自愿不购买社保的员工,在其签订书面申请后,可否按其意愿不给其购买?
答:
首先,社会保险是属于法定强制保险,企业和员工都必须依法缴纳社会保险费,因此,任何关于放弃缴纳社会保险费的协议都无效。
其次,《劳动法》第七十二条明确规定:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。而《劳动合同法》第十七条规定社会保险是劳动合同的必备条款。因此,用人单位和劳动者任何关于放弃缴纳社会保险费的协议都是无效的,因有关协议违反了法律的强制规定。
8、在与员工约定保密条款时,是否不能约定违约金,不然损失责任如何计算并由谁界定?
答:
可以约定。
《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
9、在与员工约定竞业限制时,是否按限制年限给予补偿,标准是多少?
答:《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
由此,“不得超过二年”的规定是明确的,而“按月给予劳动者经济补偿”的标准《劳动合同法》没有规定。我们要看出台的实施细则会不会作出规定及如何作出规定。